Dívidas não declaradas e/ou odiosas

Sua conceptualização, manifestações, natureza e regime jurídicos aplicáveis, tratamento, implicações e consequências

Dando continuidade ao raciocínio vertido na “Parte I” do presente artigo, publicado há precisamente uma semana, fixaremos a nossa atenção microscópica na análise das consequências advenientes para (1) o país em nome do qual se contrai a dívida, (2) para os indivíduos que colocaram o país e seus cidadãos nessa desassossegada situação e (3) para os cidadãos do país em nome do qual a dívida foi consignada.

Como forma de se ir desmanchando o assunto e lançar as bases destinadas a facilitar a respectiva compreensão, é preciso que se tenha presente que, na contracção da dívida pública externa, as partes contraentes assumem, simultaneamente, direitos e obrigações. Paralelamente, e independentemente da clamorosa ilegalidade do acto ou contrato que originam a dívida odiosa, não se pode duvidar que se produzem efeitos, no mínimo práticos (se não os quisermos considerar jurídicos).

É incontornável que partamos deste princípio, pois, por exemplo, a ilegalidade da dívida não impede que valores monetários emigrem, em sucessivas prestações pecuniárias, dos cofres públicos do país que requer o empréstimo para o país/organismo internacional que o concede. E o problema no tratamento deste fenómeno agudiza-se precisamente em virtude da produção desses efeitos, de origem ilegal, sujeitos à declaração de nulidade ou à anulabilidade, implicando que, ainda que se suspenda a execução do contrato, só o simples facto de valores do empréstimo terem sido canalizados de um país para o outro, seguindo-se depois o seu desvio de aplicação/dissipação por parte dos governantes que o solicitaram, ao integrarem sorrateiramente tais valores nas suas algibeiras ou na de terceiros a eles associados, transforma esta questão numa autêntica camisa-de-onze-varas.

O facto de os titulares dos órgãos dos poderes públicos possuírem a prerrogativa que lhes é conferida por Lei de agirem discricionariamente (o que não se confunde com arbitrariedade), dificulta a cognição absoluta, por parte do país mutuante, no sentido de saber se foram observados, no país mutuário, todos os pressupostos formais e substanciais legais idóneos a tornar legítimo o empréstimo, pois, em regra, esses contratos são consignados pelo titular de cargo público com poderes para o consignar. Entretanto, a falta de autorização expressa para que o assine ou o destino ilícito que se dá a tais valores monetários, sendo que se trata de um destino manifestamente contrário aos interesses da população no seu todo é que ilegalizam o acto e o tornam odioso.

Assim, torna-se tarefa dificultosa para o país mutuante controlar, no momento da celebração do contrato de crédito, se os pressupostos formais e substanciais legalmente estabelecidos no ordenamento jurídico do país mutuário, foram, ou não, satisfeitos por este país mutuário em todo o transcurso do processo de contraccão de uma dívida externa. Este controlo deve ser realizado pelos órgãos inspectivos do país mutuário (mundialmente exercidas pelo Parlamento, Tribunal Constitucional e Tribunal Administrativo ou órgãos da mesma estirpe independentemente da denominação que se lhes atribui), no âmbito da fiscalização das actividades do Executivo/Governo.

Por isso, ao país mutuante, após conceder os valores do empréstimo, importar-lhe-á somente a satisfação do seu crédito, o que facilmente se percebe, pois estando este país/organização internacional de boa-fé, não se lhe podem assacar responsabilidades decorrentes da ilegalidade da [e na] contracção dívida, pois aquelas responsabilidades devem somente ser atribuídas ao país mutuário e/ou seus governantes com participação directa no processo ilegal.

Cenário diferente observar-se-ia caso o país mutuante também estivesse de má-fé. A má-fé, neste caso, traduzir-se-ia no conhecimento sobejo (por parte de quem empresta) de que os dirigentes políticos do país que pede o empréstimo, e contrai a dívida externa odiosa, não possuem legitimidade para o efeito, em virtude da existência de um dos elementos que torna a dívida ilegal/nula/anulável, cujos exemplos foram demonstrados na “Parte I” deste artigo e que se reflectem nos vícios do acto administrativo, tais sejam o desvio de poder, a incompetência, a usurpação de poder, a ilegalidade e violação da lei, aos quais se acrescenta outro vício, fruto da laboração da doutrina jurídica brasileira, que é o excesso de poder.

Se o que se disse acima é de percepção relativamente fácil e mediana, o mesmo já não se poderá dizer no que concerne àqueles casos em que um órgão fiscalizador do país mutuário, com poderes para o efeito, declare nula a contracção da dívida efectuada pelos membros do respectivo Governo. Imagine-se que um Tribunal Constitucional declare nula a dívida contraída pelo Poder Executivo, numa circunstância em que se esteja a verificar o pagamento das prestações monetárias que este país está adstrito a realizar, em conformidade com as obrigações assumidas pelo Executivo (em nome do seu país),que opções restariam a esse país?

Antes de responder a pergunta, torna-se míster aclarar que, como princípio universal assente, «O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguirse por mútuo consentimento» (é o que, entre nós, reza o n.º 1 do artigo 406 do Código Civil e é princípio sacrossantamente adoptado na esmagadora maioria dos ordenamentos jurídicos, bem como pelas regras do Direito Internacional).

O contrato não é celebrado entre o governante que o assina e o país/organismo internacional mutuante, mas sim entre o país mutuário (representado pelo governante que o assina) e o país mutuante. Consequentemente, à luz das cláusulas contratuais, os efeitos jurídicos pretendidos com o empréstimo repercutem-se, em princípio, na esfera do Estado e não na esfera da pessoa psico-física que obrigou esse mesmo Estado. À luz do contrato, o devedor é o Estado (e não o governante que assina), sendo, por isso, perfeitamente compreensível que seja a esse Estado à quem o credor exigirá o pagamento da dívida.

A pernície reside no facto de ser uma dívida cuja origem é criminosa e, por isso, o próprio Estado devedor não a reconhece, visto que, no nosso exemplo hipotético, o respectivo Tribunal Constitucional terá declarado a respectiva nulidade. Quid Juris?

Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente. É o que dispõe o n.º 1 do artigo 289 do nosso Código Civil, princípio que encontra acolhimento unânime sob o ponto de vista universal, constituindo matéria assente que o efeito retroactivo e a restituição de tudo o que tiver sido prestado são características intrínsecas da declaração de nulidade de um acto. Este artigo tem perfeita correspondência com o internacionalmente legislado sobre a matéria, sem perdermos de vista que, à luz do Direito Internacional, são odiosas as dívidas contraídas por governos que violam princípios fundamentais inculcados na Carta das Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos inumerosos pactos internacionais sobre direitos civis e políticos, económicos, sociais e culturais. Referimo-nos, aqui, às denominadas “jus cogens” – normas vinculativas do direito internacional.

A retroactividade acima mencionada faz com que tudo se tenha de revolver ao momento inicial, ou seja, o país devedor restitui, na íntegra, o valor da dívida odiosa, sendo importante separar duas situações distintas:(1)se o credor concede um empréstimo, estando consciente da sua finalidade odiosa, o Estado devedor pode recusar-se a pagar o valor da dívida, justamente devido ao conhecimento prévio (por parte do credor) do carácter criminoso da dívida. Um Estado não pode ser obrigado a pagar à quem o prejudicou intencionalmente por via criminosa, sendo que esse pagamento, como se não bastasse, seria para cobrir justamente o crime cometido pelo credor contra o Estado devedor. Neste caso, são as pessoas psico-físicas (os titulares do poder público) que oneraram o Estado devedor, que possuem o ónus de restituir o que lhes tiver sido prestado e que deram um destino criminoso; o empréstimo concedido sabidamente para atender a propósitos pessoais ou sem benefícios à colectividade constitui um acto hostil à população, a qual não deve responsabilizar-se pelas dívidas pessoais, individuais, singulares e particulares, incorridas pelo governante que hipotecou criminosamente o seu próprio Estado. Em sentido oposto,(2)os pagamentos restitutivos e retroactivos são devidos nos casos em que o país que concede o emprestimo tenha agido de boa-fé, rememorando-se que a boa-fé traduz-se no desconhecimento da odiosidade da dívida (na “Parte I” do presente artigo, publicado há uma semana, explicitamos o que é uma dívida odiosa).

Se no cenário “(1)” o Estado devedor tem a legitimidade de rejeitar o ónus de pagar a dívida, no último cenário “(2)”, o Estado devedor assume a restituição dos valores mutuados perante o Estado/organismo internacional credor, em termos similares ao tratamento que se dá à figura da “responsabilidade comitente”, que, entre nós, vem definida no n.º 1 do  artigo 500 do Código Civil, que preceitua que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar, norma que é secundada pelo respectivo n.º 2 que dispõe que a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada. Nesta circunstância, e em consonância com o vertido no n.º 3 do citado artigo, o Estado tem a prerrogativa de accionar o “direito de regresso” contra quem o defraudou, que consiste em ir buscar no património daqueles que embaíram o Estado e seus cidadãos, os valores de que aqueles ilicitamente se assenhoraram, ao enquadrá-los nos respectivos acervos patrimoniais ou nos de terceiros a eles associados.

O que se disse atrás constitui “transplante” do previsto no n.º 2 do artigo 58 da Constituição da República que, sob epigrafe“Direito à indemnização e responsabilidade do Estado”,estabelece que «Estado é responsável pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei» 

Conforme resulta do cotejo interpretativo dos artigos precedentemente reproduzidos, e porque não se pode duvidar da natureza criminosa das dívidas odiosas – que atingem uma dimensão de crime lesa-pátria – revela-se imprescindível a instauração de processos-crimes contra os visados, dentro do qual, para além de se apurarem as responsabilidades criminais dos mesmos, ir-se-ão, outrossim, fixar as responsabilidades civis que se consubstanciam no dever de colocar indemne o Estado lesado (por via disso, indemnizam-se também os cidadãos, pois se presume que valores do erário público destinam-se a satisfação das necessidades destes), e ainda as responsabilidades administrativas que podem ir desde a simples multa até a proibição do exercício de determinadas actividades ou cargos de natureza pública. Portanto, nos ordenamentos jurídicos com estruturação similar ao nosso, é ao abrigo do“princípio da suficiência da acção penal”, entre nós estabelecido no artigo 2 do Código de Processo Penal, que as coisas se processam, na medida em que aquele artigo refere que «(…) no processo penal resolver-se-ão todas as questões que interessem à decisão da causa, qualquer que seja a sua natureza».